历史社会法学：中国的实践法史与法理

　　目录
　　导论/黄宗智/
　　一、历史社会法学研究示例/
　　（一）妇女与法律/
　　（二）习惯、调解与法律/
　　（三）刑法中的自首制度/
　　（四）行政与司法/
　　（五）国际法/
　　（六）理论探索/
　　二、历史社会法学/
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　　黄宗智（PhilipC.C.Huang），华盛顿大学博士，现为中国人民大学法学院讲座教授。加利福尼亚大学洛杉矶校区（UniversityofCalifornia,LosAngeles）历史系教授（1966-2004年），中国研究中心创办主任（1986-1995年），ModernChina创刊编辑（1975年至今），《中国乡村研究/RuralChina》创刊编辑（2003年至今）。中文专著主要有农村社会经济史的三卷本《华北的小农经济与社会变迁》(英文版获美国历史学会费正清*著作奖）、《长江三角洲小农家庭与乡村发展》（英文版获美国亚洲研究协会列文森*著作奖）和《超越左右：从实践历史探寻中国农村发展出路》，以及法律史的三卷本《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》和《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，以及《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》。　　白凯（KathrynBernhardt），女，…
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　　唯有看到法律的历史社会背景和变迁，才有可能真正认识到它在今天的含义。唯有考虑到其“从哪里来”，才有可能对其“到哪里去”的问题提出符合实际的思考。无视过去，只可能是脱离实际的空想，也特别容易陷入简单的模仿/移植主义、西方主义和现代主义。同时，无视前瞻性的规范，则很容易陷入盲目的保守，即便美其言曰“现实主义”或“实用主义”，实际上也会陷入一种简单的“回顾主义”和“本土主义”，以至于无视现有体系的缺点，并无视当今全球化过程之中的一些必然的共同演变和趋势。
　　我们所提倡的“历史社会法学”（Historical-Social Jurisprudence；Historical-Social Study of Law），乃是一种既具有深厚的域外学术传统（在形式主义理论之外，主要是法律实用/现实主义、法社会学和历史法学的理论传统），也具有中国自己古代的厚重法律理论传统以及其现代的社会主义革命传统…
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　　目录
　　导论/黄宗智/
　　一、历史社会法学研究示例/
　　（一）妇女与法律/
　　（二）习惯、调解与法律/
　　（三）刑法中的自首制度/
　　（四）行政与司法/
　　（五）国际法/
　　（六）理论探索/
　　二、历史社会法学/
　　编妇女与法律
　　中国妇女史中的明清之际转型？来自法律角度的检视/白凯/
　　一、关于晚明和清代妇女的学术研究/
　　（一）明清时期的实况/
　　（二）过去/
　　（三）未来/
　　二、从法律角度的分析/
　　（一）订婚/
　　（二）结婚/
　　（三）离婚/
　　（四）财产/
　　三、法律的小农化/
　　清代与民国法律下妇女的抉择：婚姻、离婚与犯奸/黄宗智/
　　一、清代/
　　（一）司法分类与相关律例/
　　（二）清代法典的构造/
　　（三）司法实践与社会惯习中的变异概念/
　　（四）妇女作为受害者/
　　（五）消极自主的负担/
　　二、民国时期/
　　（一）国民党法律下妇女的自主/
　　（二）实践中的妇女自主/
　　婚姻、革命与法律
　　——陕甘宁边区的离婚法实践/杨柳/
　　引言/
　　一、婚姻立法的演变/
　　二、革命背景下的离婚案件/
　　三、离婚诉讼中的妇女/
　　（一）抗属/
　　（二）公家人妇女/
　　（三）农民妇女/
　　四、离婚诉讼中的农民丈夫/
　　（一）挑拨与赔米/
　　（二）一位农民丈夫的婚姻保卫战/
　　结语/
　　从事实别居到法律别居：清代到民国时期夫妻别居的权利和义务/李红英/
　　一、问题的提出/
　　二、从清代到民国：事实别居的权利和义务的变化/
　　三、民国时期：法律别居的权利和义务的扩大和明确/
　　四、别居现象与妇女权利的关系/
　　（一）生存理性与妇女权利/
　　（二）别居与离婚的利益比较/
　　（三）事实别居与法律别居的比较/
　　结论/
　　“私和奸事”的表达与实践
　　——兼论帝制晚期至当代中国的“第三领域”/景风华/
　　一、从当代“私和奸事”的案例谈起/
　　二、清律关于“私和奸事”的规定/
　　三、清代法律实践中的“私和奸事”行为/
　　（一）案发前的私和/
　　（二）案发后的私和/
　　四、近代奸罪的变革/
　　（一）“私和奸事”的实质分裂/
　　（二）强奸案的公诉化/
　　五、公诉模式下强奸案件的私和/
　　（一）未报案的私和/
　　（二）报案后撤诉/
　　六、强奸罪的亲告化？/
　　第二编习惯、调解与法律
　　介于民间调解与官方审判之间：清代纠纷处理中的第三领域/黄宗智/
　　一、清代诉讼的三个阶段/
　　（一）初阶段/
　　（二）中间阶段/
　　（三）后阶段：堂审/
　　二、中间领域的纠纷处理/
　　（一）衙门作为催化剂，促成争端的解决/
　　（二）衙门意见所起的作用/
　　（三）乡保/
　　三、第三领域中的弊端的各种缘由/
　　（一）乡保的权力及其滥用/
　　（二）衙役的权力及其滥用/
　　四、正式性、非正式性以及第三领域的纠纷处理/
　　近代中国“法律渊源”中的“习惯法”/余盛峰/
　　一、“习惯法”语词的创制：与诸国民法典的比较/
　　二、“风土人情、习俗土例”与“习惯法”/
　　三、“习惯法”，抑或“亚欧礼教之殊”？/
　　四、继受法与固有法的冲突/
　　五、民国初年大理院的司法实践：“习惯法”的成立要件/
　　六、国民党时期习惯法理论的内在矛盾/
　　七、结语：在古今中西之间/
　　尸体危险的法外生成：以当代中国的藉尸抗争事例为中心的分析/尤陈俊/
　　一、从“蔡发旺事件”谈起/
　　二、“事件的类型学”再思考：藉尸抗争行为的反法治性/
　　（一）20世纪80年代以来藉尸抗争事例的广泛分布/
　　（二）法外收场：事件类型学的另一面/
　　三、尸体危险的生成机制/观念/
　　（一）“图赖得利”的社会记忆/
　　（二）“丧葬”礼仪的社会功能/
　　（三）“非理死”中的“冤抑”生成/
　　四、尸体危险与法治框架下的国家权力强化/
　　第三编刑法中的自首制度
　　清代与现代自首制度的比较研究
　　——对法律现代主义的几点反思/蒋正阳/
　　引言/
　　一、本土性和延续性/
　　二、制度演变/
　　（一）主体之变/
　　（二）动机之变/
　　（三）对象之变/
　　（四）后果之变/
　　三、对现代主义的反思/
　　（一）形式理性/
　　（二）工具理性/
　　（三）个人主义/
　　第四编行政与司法
　　中央集权的简约治理
　　——微山湖问题与中国的调解式政体/田雷/
　　引言/
　　一、微山湖问题：必要的背景交代/
　　二、中央决策是如何未炼成的/
　　（一）工作组湖区行/
　　（二）两部联合报告及其方案/
　　（三）徐州会议：水利可统管，划界未定案/
　　（四）一点评议/
　　三、中央决策是如何炼成的/
　　（一）崔乃夫的小解决方案/
　　（二）“哪里有纠纷，哪里划给山东”/
　　（三）中央的拍板/
　　（四）为什么要三个文件/
　　四、中央集权的简约治理/
　　（一）中央集权的权力结构/
　　（二）简约治理的日常模式/
　　第五编国际法
　　主权与“文明”：19世纪国际法的东亚故事/赖骏楠/
　　一、19世纪国际法中的“国际社会”/
　　（一）“文明”/
　　（二）实证主义/
　　二、中日两国的不同应对/
　　（一）中国：“万国公法”/
　　（二）日本：“文明开化”/
　　三、甲午战争：“文明”与“野蛮”/
　　（一）日本：走向“文明”的战争之路/
　　（二）日本：国际法大秀场/
　　（三）中国：声音微弱/
　　四、西方：评定课业/
　　（一）日本胜出/
　　（二）中国落选/
　　结论/
　　第六编理论探索
　　以实践逻辑再阐释象征资本
　　——基于象征资本的多重面向与运用/王海侠/
　　一、布迪厄的学术与政治/
　　二、象征资本的概念梳理/
　　（一）象征资本的载体与依附性/
　　（二）象征资本的建构与转化/
　　（三）象征资本的双重获致与积累/
　　三、象征资本在实践中的多重运用/
　　（一）内向性的正向作用/
　　（二）外向性的正向运用/
　　（三）否定性运用/
　　四、象征资本解构之中有建设/
　　马克斯·韦伯“法律社会学”之重构：观念论的力量与客观性的界限/赖骏楠/
　　引言/
　　一、概念重构：“形式”/“实质”/
　　（一）“法律思维”的类型/
　　（二）“实质合理性”/
　　（三）二元论的力量：“Form”与“Materie”/
　　（四）“现代法律发展中的反形式趋势”/
　　二、命题重构：法律与资本主义/
　　（一）韦伯的设想/
　　（二）韦伯的“焦虑”与决断/
　　（三）关系重构：破除“合理性”形而上学/
　　结论：马克斯·韦伯的“秘密”/
　　 
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　　黄宗智（PhilipC.C.Huang），华盛顿大学博士，现为中国人民大学法学院讲座教授。加利福尼亚大学洛杉矶校区（UniversityofCalifornia,LosAngeles）历史系教授（1966-2004年），中国研究中心创办主任（1986-1995年），ModernChina创刊编辑（1975年至今），《中国乡村研究/RuralChina》创刊编辑（2003年至今）。中文专著主要有农村社会经济史的三卷本《华北的小农经济与社会变迁》(英文版获美国历史学会费正清*著作奖）、《长江三角洲小农家庭与乡村发展》（英文版获美国亚洲研究协会列文森*著作奖）和《超越左右：从实践历史探寻中国农村发展出路》，以及法律史的三卷本《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》和《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，以及《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》。　　白凯（KathrynBernhardt），女，加利福尼亚大学洛杉矶校区（UniversityofCalifornia，LosAngeles）历史系荣休教授。主要研究领域为明清以来的社会经济史、法律史和妇女史。出版有专著Rents，Taxes，andPeasantResistance：TheLowerYangziRegion，1840~1950（斯坦福大学出版社1992年英文版，获美国历史学会费正清奖；上海书店出版社2005年出版中译版《长江下游地区的地租、赋税与农民的反抗斗争：1840~1950》）和WomenandPropertyinChina，960~1949（斯坦福大学出版社1999年英文版；上海书店出版社2003年出版中译版《中国的妇女与财产，960~1949年》）。　　杨柳，女，现为加利福尼亚大学洛杉矶校区历史系博士候选人。主要研究领域为共产党革命与当代中国法律制度，妇女、法律与中国社会。在《中外法学》、《北大法律评论》、RuralChina等学术刊物上发表有中英文论文多篇。　　李红英，女，现为河北大学政法学院副教授。主要研究领域为中国法律史、法律社会学、灾荒史。在《清史研究》、《中国社会经济史》、《中国农史》等学术刊物上发表论文十余篇。主要著作为《近代河北灾荒研究》（合著，合肥工业大学出版社2011年版）。　　景风华，女，现为中国人民大学法学院2013级博士研究生。主要研究领域为中国法律史和法律思想史。　　余盛峰，男，现为清华大学法学院2011级博士研究生，《文化纵横》杂志社编辑部主任，华东政法大学法治发展与公民社会中心特约研究员。曾担任《清华法律评论》创刊编辑。主要研究领域为法律史、法律社会理论和宪政理论。近年来在《环球法律评论》、《清华法治论衡》、《二十一世纪》（香港）、《历史法学》、《私法》等学术刊物发表有学术论文十余篇。　　尤陈俊，北京大学法学博士，现为中国人民大学法学院副教授。曾担任《北大法律评论》主编。主要研究领域为中国法律史、法律社会学、法学学术史和法学研究方法论。担任中国法律与历史国际学会（InternationalSocietyforChineseLawandHistory）执行委员兼文献委员会主席、中国法律史学会理事，以及《法学家》、《中国乡村研究/RuralChina》、《法律和社会科学》、“二十世纪中华法学文丛”等学术刊物与丛书的编辑或编委。在中国、美国、韩国的学术刊物上发表有中英文学术论文30余篇，并出版有专著《法律知识的文字传播：明清日用类书与社会日常生活》以及《司法、政治与社会：中国大陆的经验研究》、《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》、《百年回眸：法律史研究在中国（当代台港卷）》等多部编著。　　蒋正阳，女，现为中国人民大学法学院法律史专业2014级博士研究生。主要研究领域为中国法律史。　　田雷，男，香港中文大学政治学博士，现为重庆大学人文社会科学高等研究院副教授。此前曾任教于山东大学法学院。主要研究领域为美国宪政的历史和理论、中国政治与宪法、香港基本法以及政治理论。在《中外法学》、《环球法律评论》、《华东政法大学学报》和《北大法律评论》等学术刊物上发表论文多篇，另有多篇学术随笔发表于《读书》、《书城》和《社会观察》等刊物。近期已出或即出的译著包括《美利坚共和国的衰落》、《培育能力：人类发展的道路》、《我们人民：转型》。担任《布鲁斯·阿克曼文集》主编、《“文字斋”政法译丛》主编、《政法：中国与世界》编委、《法政文丛》编委。　　赖骏楠，男，北京大学法学博士，现为上海交通大学凯原法学院讲师。美国哥伦比亚大学法学院访问学者（2012~2013年）。主要研究领域为中国近代法律史和西方近代法律思想史。在《法学家》、《法律科学》、《北大法律评论》等学术刊物上发表论文多篇，并单独或合作出版教材、书评、译著和译文若干。　　王海侠，女，中国人民大学管理学博士，现为清华大学中国农村研究院博士后研究人员。主要研究领域为历史社会学与农村社会学。 
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　　唯有看到法律的历史社会背景和变迁，才有可能真正认识到它在今天的含义。唯有考虑到其“从哪里来”，才有可能对其“到哪里去”的问题提出符合实际的思考。无视过去，只可能是脱离实际的空想，也特别容易陷入简单的模仿/移植主义、西方主义和现代主义。同时，无视前瞻性的规范，则很容易陷入盲目的保守，即便美其言曰“现实主义”或“实用主义”，实际上也会陷入一种简单的“回顾主义”和“本土主义”，以至于无视现有体系的缺点，并无视当今全球化过程之中的一些必然的共同演变和趋势。
　　我们所提倡的“历史社会法学”（Historical-Social Jurisprudence；Historical-Social Study of Law），乃是一种既具有深厚的域外学术传统（在形式主义理论之外，主要是法律实用/现实主义、法社会学和历史法学的理论传统），也具有中国自己古代的厚重法律理论传统以及其现代的社会主义革命传统的新的研究进路。
　　历史社会法学既带有历史视野，也重视社会关怀。具体而言，在历史—社会—法学以及形式主义—实用主义—历史主义等三方面并重的特点之上，历史社会法学亦将选择性地承继中国自身的法学传统资源，其中特别强调中国法律传统中的前瞻性伦理资源，以用来纠正近年来几乎完全偏向于移植西方的形式主义主流法学的倾向。
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