建设工程合同纠纷裁判思路

　　第一章　合同主体纠纷
　　第一节　发包与承包
　　一、发包人的主体资格如何认定
　　二、承包人的主体资格如何认定
　　第二节　转包与分包
　　一、转包工程的形态有哪些
　　二、转包工程的法律效力如何认定
　　三、发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效，能否得到法院或仲裁机构的支持
　　四、工程转包情况下，发包人应当与谁结算工程价款
　　五、工程转包情况下，发包人与转包人应按什么标准结算工程价款
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　　王林清，男，山东烟台人，民商法学博士，金融学和经济学博士后，系全国政法系统第一位双博士后，现为最高人民法院民一庭法官，兼任北京大学硕士研究生导师。著有《房地产纠纷裁判思路与规范指引》、《劳动争议裁诉标准与规范》、《公司诉讼裁判标准与规范》、《新证券法实施以来热点问题研究》、《新保险法实施以来热点问题研究》等多部作品，并在《政法论坛》、《法学评论》、《法律科学》等法学核心刊物发表民商法学术论文五十余篇。　　杨心忠，男，山东蓬莱人，民商法学硕士，现为最高人民法院审判监督庭法官，主要从事民商事审判工作。与人合著《侵权纠纷裁判标准与规范》、《公司纠纷裁判精要与规则适用》、《新民事诉讼法再审程序疑难问题解答与裁判指导》等多部作品。在《人民司法》、《法律适用》、《判解研究》等法学刊物发表论文十余篇。　　柳适思，男，河北三河人，法律硕士，现为北京市第一中级人民法院民一庭审判长，主要从事房地产相关的民事审判工作，与人合著《婚姻法适用与审判实务》等作品，在《婚姻家庭案…
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　　本书的特点主要有如下几个方面：
　　一是问题直接来自司法实务第一线。本书归纳整理的问题几百个，几乎都是作者在审判过程中留意收集的，也有在地方法院调研过程中发现的，还有在地方法院上报材料中反映出来的。这些问题切切实实都是法官在建设工程合同纠纷裁判中需要解决的疑难问题，有很强的针对性。
　　二是选取的案例具有代表性和典型性。本书选取的案例均是来源于审判过程中真实案例的加工和提取，对每一个案例，除了提炼该案例及适用同类案例的核心裁判规则外，还对规则进行了解析，并且通过对裁判过程的阐述形成裁判思路从而呈现给读者。
　　三是写作体例遵循重点与类型化结合。本书并非从合同章节角度入手泛泛而谈建设工程合同，而是从实践中建设工程合同纠纷最常见的争点、焦点、难点入手分为主体、效力、工期、价款、优先权、质量等十多种纠纷类型进行重点阐述。通过这种类型化研究，将复杂问题各个击破…
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　　第一章　合同主体纠纷
　　第一节　发包与承包
　　一、发包人的主体资格如何认定
　　二、承包人的主体资格如何认定
　　第二节　转包与分包
　　一、转包工程的形态有哪些
　　二、转包工程的法律效力如何认定
　　三、发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效，能否得到法院或仲裁机构的支持
　　四、工程转包情况下，发包人应当与谁结算工程价款
　　五、工程转包情况下，发包人与转包人应按什么标准结算工程价款
　　六、工程转包情况下，转包人（承包人）主张工程款利息能否得到法院的支持
　　七、工程转包情况下，转包人（承包人）主张停、窝工损失能否得到法院或仲裁机构的支持
　　八、工程转包情况下，转包人（承包人）主张工程价款优先受偿权能否得到法院或仲裁机构的支持
　　九、工程转包情况下，转包人（承包人）主张管理费能否得到法院或仲裁机构的支持
　　十、工程转包情况下，转包人（承包人）主张甩项工程配合费能否得到法院或仲裁机构的支持
　　十一、分包工程的形态有哪些
　　十二、违法分包的表现形式主要有哪些
　　十三、什么是劳务分包
　　十四、劳务分包与工程分包有何区别
　　十五、没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同的效力如何认定
　　十六、总包人是个人的，其与分包人订立的分包合同是否有效
　　十七、分包合同约定支付分包工程款以建设单位对总包单位付款为前提的，该约定是否有效
　　十八、分包人承包的部分建设工程在整体工程之前完工，其能否在工程整体竣工验收之前主张工程价款
　　十九、劳务分包合同的承包人能否直接向发包人（业主）追索工
　　程款
　　二十、指定分包工程的法律责任应由哪一方承担
　　二十一、内部承包与转包如何区别认定
　　二十二、母公司与子公司之间“分包”的性质如何认定
　　二十三、在转包合同、违法分包合同等多份合同并存的情况下，是所有合同全部无效，还是部分合同无效
　　二十四、分包合同无效，双方自行达成的结算协议是否有效
　　第三节　挂靠与代建
　　一、建筑行业挂靠经营行为如何界定
　　二、转包与挂靠如何区别认定
　　三、建筑行业挂靠诉讼主体如何确定
　　四、建筑行业挂靠责任如何认定
　　五、委托代建合同中委托人应否对代建人的行为承担法律责任
　　第四节　实际施工人
　　一、实际施工人的内涵如何界定
　　二、实际施工人与发包人就工程价款签署的结算协议，能否作为支付工程欠款的依据
　　三、发包人与承包人之间的施工合同约定有仲裁条款，实际施工人向发包人主张权利是否受该仲裁条款制约
　　四、发包人明知或故意追求借用资质的情形，发包人与承包人、承包人与
　　实际施工人签订的合同效力如何认定
　　五、实际施工人不当得利请求权的构成及不当得利的返还范围如何认定
　　六、针对实际施工人，发包人的责任性质如何认定
　　规则1【主体资格】不具有工程发包主体资格和不具有工程施工承包主体资格的当事人无权依据《建设工程合同解释》第26条第2款之规定主张权利。
　　规则2【共同发包人】以原发包人的资质证书重新设立的企业与名称变更后的发包人视为共同发包人。
　　规则3【承包与挂靠】建筑企业采取措施、分派人员直接参与工程施工、对外直接向发包人承担合同上的权利和义务，应认定为内部承包而非挂靠。
　　规则4【实际施工人】“实际施工人”应指建设工程施工合同无效的实际承包人，司法实践中不宜作扩大解释。
　　规则5【内设非法人机构】形式上表现为法人与其下设非法人机构的关系，实质却为有资质的建筑施工企业与个人出借资质的关系，对外债务非法人机构和该法人一起承担连带责任。
　　规则6【合同相对性】在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持合同相对性原理，有特别规定的情形才准许突破。
　　第二章　合同效力纠纷
　　第一节　工程招标与“黑白合同”
　　一、建设工程必须进行招标而未招标或者中标的，其效力如何认定
　　二、涉及企业商业秘密能否成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据
　　三、在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同的效力如何认定
　　四、建设工程“黑白合同”的效力如何认定与处理
　　五、如何准确认定和正确把握涉及“黑白合同”案件的执法尺度
　　六、如何认定备案合同与未备案合同的内容发生实质性变化
　　七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的“备案的中标合同”应当如何理解
　　八、如何判断另行订立的建设施工合同与备案的中标建设施工合同构成“实质性内容不一致”
　　九、在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在“黑合同”
　　十、建设工程施工合同纠纷案件中让利承诺书的效力如何认定
　　十一、当事人就同一工程签订与中标合同内容不一致的合同，如两份合同工程价款、工程质量与工程期限等主要内容无实质性差别，是否必然导致非中标合同无效
　　第二节　合同效力分析
　　一、建设工程实际施工人没有取得建筑施工企业资质的，如何认定建设工程施工合同的效力
　　二、建设工程实际施工人超越资质等级的，如何认定建设工程施工合同的效力
　　三、建设工程实际施工人借用施工资质的，如何认定建设工程施工合同的效力
　　四、发包人明知实际施工人无资质或故意追求借用资质的情形，发包人与承包人之间、承包人与无资质的实际施工人之间签订的合同效力如何认定
　　五、对于没有资质等级的施工企业签订的建设工程施工合同能否适用合同效力补正
　　六、建设工程欠缺应具有的许可施工的手续，建设工程施工合同的效力如何认定
　　七、建设工程施工合同中垫资条款的效力如何认定
　　八、建设工程合同中对于垫资的利息如何处理
　　九、低于建设工程成本价所签订的施工合同是否有效
　　十、建筑物所有人依据合同约定对建筑工程总承包人应付工程款不承担责任的，是否应予支持
　　十一、发包方与施工方另行约定工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金的条款是否有效
　　十二、农村建房施工合同的效力如何认定
　　第三节　合同无效后的处理
　　一、当事人能否请求继续履行无效的建设工程施工合同
　　二、建设工程施工合同被确定为无效的，诉讼时效从何时开始计算
　　三、民事制裁措施在施工合同中应当如何适用
　　四、建设工程施工合同被确认无效后的过错赔偿责任如何认定
　　规则7【备案的中标合同】不同版本的建设工程合同存在争议时，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
　　规则8【黑白合同】对“黑白合同”的认定与处理不宜采取一刀切的方式，而应区分不同案件的具体情况来具体认定“黑白合同”的效力，“白合同”并不具有当然的优先于“黑合同”的效力。
　　规则9【资质等级】建设工程设计单位在建设工程设计合同签订后设计图纸完全交付前才取得相应资质等级的,并不影响建设工程设计合同效力。
　　规则10【整体无效】在建设工程施工合同中，各种劳务承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而确认为无效合同，那么该承包合同作为一个整体归于无效，效力追及合同的全部条款，因此合同的全部条款不具任何合同效力，合同当事人因此不再受其约束。
　　规则11【司法制裁】行政处罚不能成为工程转包人豁免司法制裁的依据。
　　规则12【管理费收缴】非法转包、违法分包、挂靠施工合同中“管理费”的收缴对象必须是已经取得的违法所得，且不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。
　　第三章　工期纠纷
　　第一节　开工日期
　　一、承包人实际推迟开工的原因主要有哪些方面
　　二、司法实务中如何确定建设工程合同的开工日期
　　三、未取得施工许可证对工期起算有无影响
　　四、施工合同约定的工期低于合理工期的应当如何处理
　　第二节　竣工日期
　　一、司法实务中如何确定建设工程合同的竣工日期
　　二、是否可以以业主使用其中部分单项工程时间为整个工程竣工
　　日期
　　第三节　工期顺延及工期延误
　　一、如何认定建设工程合同中的工期顺延权
　　二、实务中承包人可以顺延工程日期的情形主要有哪些
　　三、工期延误中的举证责任如何分配
　　四、承包人逾期完工的免责事由有哪些
　　五、延期竣工的诉讼时效如何计算
　　第四节　停工损失及工期索赔
　　一、如何认定合理的停工时间
　　二、承包人停工报告未附有发包人拖延付款的证据，是否属于擅自
　　停工
　　三、停工、窝工争议如何处理
　　四、在建设工程施工合同无效的情况下，是否还应存在工期索赔
　　规则13【停工时间】停工时间不能简单地以停工状态的自然持续时间为准，而是应根据案件事实综合确定一定的合理期间作为停工时间。
　　第四章　价款纠纷
　　第一节　工程价款的结算
　　一、建设工程质量标准或者工程量发生变化的，如何确定工程价款
　　二、能否以监理单位与施工方之间的结算价作为认定工程款的依据
　　三、如何正确理解“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”
　　四、存在多份合同的情形下工程总价款如何确定
　　五、建设工程合同被确认为无效后，工程价款如何结算
　　六、非法转包、违法分包、挂靠合同工程价款如何结算
　　七、未完工程的工程价款如何结算
　　八、工程变更后的工程价款如何结算
　　九、固定单价合同的工程变更的，如何确定工程价款
　　十、固定总价合同的工程变更的，如何确定工程价款
　　十一、合同固定价和材料损耗如何认定
　　十二、闭口价合同遇市场调整因素是否能重新审价确定造价
　　十三、第三人依据发包方委托对工程结算报告出具审核意见的法律效力如何认定
　　十四、财政评审中心出具的审核结论能否作为工程结算的依据
　　十五、经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，能否可以直接作为工程结算依据
　　十六、实际施工人同发包人已经就工程价款签署结算协议的，该结算协议能否作为法院判决发包人支付工程欠款的依据
　　十七、农村建房施工合同房屋的造价如何确定
　　十八、建设工程施工合同被认定无效，但工程经竣工验收合格时，如何适用折价补偿原则
　　十九、建设工程施工合同无效的法律后果是折价补偿还是按照过错赔偿损失
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　　王林清，男，山东烟台人，民商法学博士，金融学和经济学博士后，系全国政法系统第一位双博士后，现为最高人民法院民一庭法官，兼任北京大学硕士研究生导师。著有《房地产纠纷裁判思路与规范指引》、《劳动争议裁诉标准与规范》、《公司诉讼裁判标准与规范》、《新证券法实施以来热点问题研究》、《新保险法实施以来热点问题研究》等多部作品，并在《政法论坛》、《法学评论》、《法律科学》等法学核心刊物发表民商法学术论文五十余篇。　　杨心忠，男，山东蓬莱人，民商法学硕士，现为最高人民法院审判监督庭法官，主要从事民商事审判工作。与人合著《侵权纠纷裁判标准与规范》、《公司纠纷裁判精要与规则适用》、《新民事诉讼法再审程序疑难问题解答与裁判指导》等多部作品。在《人民司法》、《法律适用》、《判解研究》等法学刊物发表论文十余篇。　　柳适思，男，河北三河人，法律硕士，现为北京市第一中级人民法院民一庭审判长，主要从事房地产相关的民事审判工作，与人合著《婚姻法适用与审判实务》等作品，在《婚姻家庭案例选编》等法学刊物发表多篇案例、论文，在“促公正·法官梦”全国青年法官优秀案例评选活动中获评三等奖。　　赵蕾，女，山东莱州人，民商法学硕士，现为北京市第一中级人民法院民一庭法官，主要从事房地产相关的民事审判工作，与人合著《婚姻家庭纠纷裁判精要与规则适用》、《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》等作品。在《中国审判》、《民事审判指导与参考》等法学刊物发表论文多篇。 
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　　本书的特点主要有如下几个方面：
　　一是问题直接来自司法实务第一线。本书归纳整理的问题几百个，几乎都是作者在审判过程中留意收集的，也有在地方法院调研过程中发现的，还有在地方法院上报材料中反映出来的。这些问题切切实实都是法官在建设工程合同纠纷裁判中需要解决的疑难问题，有很强的针对性。
　　二是选取的案例具有代表性和典型性。本书选取的案例均是来源于审判过程中真实案例的加工和提取，对每一个案例，除了提炼该案例及适用同类案例的核心裁判规则外，还对规则进行了解析，并且通过对裁判过程的阐述形成裁判思路从而呈现给读者。
　　三是写作体例遵循重点与类型化结合。本书并非从合同章节角度入手泛泛而谈建设工程合同，而是从实践中建设工程合同纠纷最常见的争点、焦点、难点入手分为主体、效力、工期、价款、优先权、质量等十多种纠纷类型进行重点阐述。通过这种类型化研究，将复杂问题各个击破，读者一目了然。
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