理论法学的迷雾：以轰动案例为素材 （增订版）

　　序
　　版序
　　——如何以“轰动案例”为素材
　　绪论
　　章　反思“权利话语”
　　——回眸邱兴华案
　　一、“权利话语”是怎样论证的
　　二、“权利话语”忽略了什么
　　三、英美国家的精神病抗辩
　　四、“权利话语”的理论困境
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　　《理论法学的迷雾：以轰动案例为素材（增订版）》是对近十年来不断发生的一些热点案例和涉法事件做出的学术回应，相关讨论追求理论上的突破，而不止于技术层面的案例分析。本书倡导用社会科学（尤其是经济分析）的方法来提升法学研究的学术品质，这可以被称作是一种与法律教义学对立的“社科法学”（更恰当的措辞是“法律科学”）的立场。当法律遇到疑难问题时，应遵从社会科学的指导，无需求助于道德哲学；要努力摆脱法律教义的束缚，回到问题本身，细致研究各种经验要素，通过权衡利弊来寻求恰当的法律决策。热点案例或涉法事件作为疑案法律问题恰好为检验不同学术进路或不同法律理论的功能提供了天然的竞技场。

　　序
　　版序
　　——如何以“轰动案例”为素材
　　绪论
　　章　反思“权利话语”
　　——回眸邱兴华案
　　一、“权利话语”是怎样论证的
　　二、“权利话语”忽略了什么
　　三、英美国家的精神病抗辩
　　四、“权利话语”的理论困境
　　五、“权利话语”的修辞技术
　　第二章　评析“本土资源说”
　　——再看《秋菊打官司》
　　一、“本土资源”知多少
　　二、习惯对法律的影响
　　三、秋菊何以困惑
　　四、法律移植的真正障碍
　　五、法律运行的社会资源
　　六、怎样提高社会信任度
　　七、让执行长出牙齿
　　第三章　法律解释的假象
　　——重解帕尔默案
　　一、解释方法的排序
　　二、“理论性争论”
　　三、隐含的思维过程
　　四、形式合理性与实质合理性
　　五、“解释”的假象与“解释”的智慧
　　六、“爱奥尼亚谬误”
　　第四章　法律论证的神话
　　——从王斌余案切入
　　一、案件争议中的法律论证
　　二、交流可以消除道德分歧吗
　　三、“理性辩论规则”可以检验司法程序吗
　　四、不是共识，又是什么
　　五、问题还出在哪里
　　第五章　孱弱的民法教义学解释（Ⅰ）
　　——以一起输血感染丙肝案及不可抗力条款为例
　　一、过错责任的经济学问题
　　二、过错责任的伦理学问题
　　三、保险、交易费用与严格责任
　　四、侵权赔偿的道德直觉
　　第六章　孱弱的民法教义学解释（Ⅱ）
　　——透视“霸王条款”和不可抗力
　　一、快递纠纷和保价制度
　　二、“霸王条款”的司法识别
　　三、不可抗力的流行误识
　　四、风险分配的经济学原则
　　五、经济学原则与立法方案的选择
　　六、情绪化的公平观念
　　第七章　孱弱的民法教义学解释（Ⅲ）
　　——重解《合同法》第186条
　　一、赠与和赠与承诺的功能
　　二、赠与承诺的主观分类
　　三、法律方案的比较
　　四、公益性的捐赠承诺
　　五、结语
　　第八章　传统刑法学理论的尴尬（Ⅰ）
　　——面对许霆案
　　一、“明偷”是否可能
　　二、ATM是否金融机构
　　三、ATM故障的法律后果
　　四、“告别算数司法”？
　　五、为什么许霆“并不太坏”
　　第九章　传统刑法学理论的尴尬（Ⅱ）
　　——面对梁丽案
　　一、侵权与犯罪
　　二、“拾金而昧”与侵占
　　三、“捡”与“偷”
　　四、故意、过失与认识错误
　　五、对“要件理论”的再思考
　　六、一个并非司法建议的建议
　　第十章　传统刑法学理论的尴尬（Ⅲ）
　　——以“7·16微博事件”为例
　　一、“违反常识”？
　　二、“突破底线”？
　　三、何以“冒犯公众”？
　　四、一种关于强奸的非主流理论
　　五、结语
　　第十一章　死刑背后的法理学
　　——解读云南省高院改判李昌奎案及其引发的舆论风暴
　　一、薄弱的法律依据
　　二、孤独的信念
　　三、孱弱的学术支撑
　　四、结语
　　第十二章　行政法中的程序正义问题
　　——“钓鱼执法”和“后钓鱼时代”的执法困境
　　一、事件回放
　　二、根源和背景
　　三、从“案件”到“事件”
　　四、“后钓鱼时代”的执法困境及法律对策
　　五、结语
　　第十三章　利他主义救助的法律干预
　　——以“小悦悦事件”和“彭宇案”为素材
　　一、救助的动机
　　二、惩罚见危不救
　　三、保护救助行为
　　四、赔偿与奖励
　　五、社会自愈
　　六、结语
　　参考文献
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　　《理论法学的迷雾：以轰动案例为素材（增订版）》是对近十年来不断发生的一些热点案例和涉法事件做出的学术回应，相关讨论追求理论上的突破，而不止于技术层面的案例分析。本书倡导用社会科学（尤其是经济分析）的方法来提升法学研究的学术品质，这可以被称作是一种与法律教义学对立的“社科法学”（更恰当的措辞是“法律科学”）的立场。当法律遇到疑难问题时，应遵从社会科学的指导，无需求助于道德哲学；要努力摆脱法律教义的束缚，回到问题本身，细致研究各种经验要素，通过权衡利弊来寻求恰当的法律决策。热点案例或涉法事件作为疑案法律问题恰好为检验不同学术进路或不同法律理论的功能提供了天然的竞技场。