我国商法总则理论与实践的再思考：法律适用的视角

　　引言 ： 为什么从法律适用视角研究我国商法总则理论与实践
　　第一章法律适用是商法产生与发展的动力
　　第一节从古代商法的起源分析，商法产生于法律适用
　　一、古罗马法学家对罗马法适用中的有权解释
　　二、中世纪商人法的特许存在
　　第二节从近代商法的特点分析，商法成熟于法律适用
　　一、近代欧洲大陆法系国家商法的统一适用与商法典的产生
　　二、近代英国对中世纪商人法的移植与国内商法的成文化
　　第三节从现代商法发展的趋势分析，商法发展于法律适用
　　一、商法的国际性与现代新商人法的产生
　　二、商事单行法的完善与商法的去法典化
　　本章小结：法律适用在商法产生与发展中举足轻重的作用及特点
　　第二章法律适用作用下商法产生与发展的若干特点
　　第一节先有商法理论，后有商法规则
　　一、古罗马法学家对罗马法规则产生的重要作用
　　二、英美商事判例法适用中的法理应用
　　三、大陆法系的商法理论成为间接法源
　　四、“理论先行”的意义
　　第二节先有商事程序法规则，后有商事实体法规则
　　一、中世纪商人法庭程序规则的优先适用
　　二、英国商法产生过程中的程序优先
　　三、大陆法系国家商事纠纷解决程序规则“民商分立”的原因
　　四、“程序规则先行”的意义
　　第三节先有商事判例规则，后有商事成文法规则
　　一、判例规则对大陆法系国家商法产生与发展的作用
　　二、英美法系国家的商事判例法
　　三、“判例规则先行”的意义
　　第四节先有商事自治规范，后有商事国家法规范
　　一、中世纪商人法的“自治法”特点及原因
　　二、近代商法的“国家法”与现代新商人法的“自治法”
　　三、“自治规则先行”的意义
　　第五节先有商事基本法，后有商事单行法
　　一、欧洲大陆国家商法国内法进程中的法典化
　　二、英美商法的“成文化与法典化”
　　三、现代商法的去法典化
　　四、“基本法先行”的意义
　　第六节先有商事国际法，后有商事国内法
　　一、古代商法的国际法性质
　　二、现代商法国际性特点的复归
　　三、“国际法先行”的意义
　　第七节先有商事主体法，后有商事行为法
　　一、商法产生与发展中的商主体法为主、商行为法为辅
　　二、“主体法先行”的意义
　　第八节先有商事私法，后有商事公法
　　一、商法产生与发展过程中的私法倾向
　　二、市场缺陷与商法的公法性
　　三、商法中私法规范与公法规范的兼容
　　四、“私法先行”的意义
　　本章小结：商法产生与发展过程中的八种“先后”关系及其规律
　　第三章我国商法适用的一个主要问题
　　——商法基础理论与基本规则的缺失
　　第一节商法基础理论的缺失
　　一、商法、商人、商行为概念的缺失
　　二、商法调整对象的缺失
　　三、商法基本原则的缺失
　　四、商法意识的缺失
　　第二节我国商法基础性规则的缺失
　　一、商事主体权利规则的缺失：以商人报酬请求权等规则的不明确为例
　　二、商事程序法规则的缺失：以民事诉讼规则对商事诉讼规则的替代为例
　　三、商事判例规则的缺失：以商法适用中判例规则约束力的不明确为例
　　四、商事自治法规则的缺失：以商事习惯法源地位的规定不明确为例
　　五、商事国际法规则缺失：以国际商事惯例的认定标准不明确为例
　　六、商法与民法适用关系规则的缺失：以民法基本规范适用规则不明确为例
　　第三节商法解释方法与规则的缺失
　　一、是否存在体现商法解释方法与规则？
　　二、商法解释的特殊性
　　三、我国商法解释方法与规则缺失的主要问题
　　本章小结：我国商法基础理论与基础性规则缺失的原因
　　第四章解决我国商法适用问题的一个重要思路
　　——完善我国商法总则的理论与实践
　　第一节明确商法适用中的商法宗旨与商法、商人、商行为概念
　　一、商法宗旨的意义与商法概念
　　二、商法宗旨的内容与商人、商行为概念
　　三、对民法总则专家建议稿立法目的条款的修改意见
　　第二节商法适用中的商事裁判意识
　　一、符合商事交易的特殊性
　　二、商事自治规则的优先适用
　　三、尽可能促进交易，方便交易
　　四、适用外观主义规则，保护善意第三人的利益
　　五、重视企业维持原则的适用
　　六、重视“以和为贵”的商事调解
　　第三节明确商法适用中的商法调整对象
　　一、“社会关系”的理论进路与商法调整对象
　　二、“商事关系”的界定标准
　　三、“商事关系”的再界定
　　四、对民法总则专家建议稿调整对象条款的修改意见
　　第四节明确商法适用中的商法基本原则
　　一、商主体法定原则及其法律适用：以商事组织法规则的类推适用为例
　　二、营业自由原则及其法律适用：以规避法律的商事合同效力裁判标准为例
　　三、交易安全原则及其适用：以商事表见代理的裁判标准为例
　　四、交易便捷原则及其适用：以商事流质的裁判标准为例
　　五、公共利益原则及其适用：以商事侵权的裁判标准为例
　　第五节明确商法适用中的商法法源及其适用关系
　　一、应明确“商法优先，民法补充”的适用规则
　　二、商事自治规范地位及其适用规则
　　三、明确国际商事惯例的法律适用
　　四、商事判例的间接法源地位及其适用规则
　　五、商业政策的间接法源地位及其适用问题
　　六、法源竞争说对于商法适用的意义
　　第六节商事基本法与单行法适用关系的立法模式选择及一般条款的类型化
　　一、商事基本法与商事单行法适用关系立法模式的选择
　　二、商法一般条款的类型化与商主体权利一般规则的完善
　　第七节我国商法适用中的程序规则与解释规则
　　一、商法适用中的程序规则
　　二、商事审判专业化和独立化
　　三、商法适用中的解释方法与规则
　　第八节完善商法的私人实施机制
　　一、商法私人实施的概念、类型、特点
　　二、商人自我实施商法的经济分析
　　三、商人自我实施商法的制度完善
　　本章小结：完善符合我国实际的商法总则理论与实践的法律技术
　　结语：从法律适用视角对我国商法总则理论与实践再思考的结论性
　　观点
　　后记：行行重行行
　　主要参考文献

　　周林彬，男，法学博士，中山大学法律经济学研究中心主任、法学院民商法研究所所长、教授，博士生导师。兼任中国商法研究会副会长、中国国际贸易法研究会常务理事、中国经济法学研究会常务理事、广东民商法研究会会长、中国国际经济贸易仲裁委员会及上海、华南、广州仲裁委的仲裁员、北京德恒律师所高级顾问及上市公司独立董事等专业职务。已出版主编或独著《比较合同法》《比较商法》《法律经济学》等专著与教材数十本，在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等学术刊物上发表论文近百篇，先后获得国务院特殊津贴和中国杰出法学家提名奖等荣誉称号。
　　官欣荣，男，法学博士，专任华南理工大学法学院教授，硕士生导师。兼任中国商法研究会理事、广东民商法研究会常务理事。已出版独著、合著《商法学》《公司与证券法律问题》《商法与企业经营》等民商法专著与教材十余本，在《政法论坛》《法商研究》《法学》《现代法学》等学术刊物上发表民商法专业论文数十篇。

　　本书从法律适用的新视角，综合运用比较法和规范分析的方法，广泛引述古中今外商法适用理论与实践的文献资料与案例，深入分析了商法产生与发展规律，重点指出当下中国商法适用中有悖商法规律的一个主要原因是商法总则理论与实践的缺失，全面分析与论证了完善中国商法总则理论与实践的制度改革思路与规范设计对策。本书学术性与实务性兼备，是一本学界与实务界学习与研究商法基础理论时不可忽视的商法学力作。